Alacağın tespiti davası

…………… 2.SULH HUKUK MAHKEMESİ HAKİMLİĞİNE
Dosya No: 2010/…..
“BİLİRKİŞİ RAPORU”

Davacı xxx A.Ş tarafından davalılar ; xxx İnş San ve Tic Ltd Şti, Mehmet , Kasım , Maksut ve Mahmut aleyhine açılmış Alacak tespit davasında rapor vermem istenildiğinden incelemeye geçildi.
Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları deliller incelendi;

İDDİA
Davacı şirkete bağlı xxx Tütün İşletmeleri ve Ticaret Müessese müdürlüğüne bağlı işyerlinde 1999-2000 yıllarında yapılan onarımlarla ilgili olarak Başmüfettiş Necat ile Tanık Gündüz tarafından 28.02.2006 tarih ve 14-9 sayılı inceleme raporu düzenlendiği, 1999-2000 yıllarında Manisa-Kula, Denizli-Büyükkonak, Muğla, Manisa-Akhisar, Manisa, İzmir-Urla, Denizli-Güney, Diyarbakır-Bismil Y.Tütün işletme müdürlükleri yangın ihbar tesisatı işleri kapsamında olan ve Bayındırlık birim fiyatlarında bulunmaması nedeniyle keşif özetinde özel fiyatla yer alan dedektör ve Yangın alarm santrallerinin, evvelce İstanbul Ticaret Odası ve Samsun Ticaret odası tarafından onaylanmış faturalardaki fiyatların esas alınarak %25 müteahhit karı ilavesiyle oluşan birim fiyatlardan Yeni fiyat Tutanakları düzenlenmesi suretiyle satın alınıp, ihale tenzilatlarının düşülmesinden sonraki bedellerle ödemelerinin yapıldığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Bayındırlık Kurulunun 09.10.2001 tarihli 2001/4 sayılı kararındaki uygulamanın esas alınarak; 2005 yılı Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarında bulunan malzemeler için müteahhitlik karne katsayısı, Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarında bulunmayıp piyasadan Yeni Türk Lirası olarak fiyatı tespit edilen malzemeler için , keza müteahhitlik karne katsayısı, Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarında bulunmayıp piyasadan yabancı para birimi olarak tespit edilen malzemeler için, alım tarihinde geçerli T.C Merkez Bankası döviz kurları üzerinden değerlendirilmesi, yöntemiyle 2000 (biri 2001) yılı yeni fiyat tutanağı olur/alım zamanı itibariyle dönüştürülmüş fiyatların baz alınabileceğinin düşünüldüğü, davalı firmanın üstlendiği Muğla xxx Tütün İşletme Müdürlüğünün Yangın Alarm Santralleri ve ışın tipi dedektör birim fiyat farkı olduğu, alım tarihi itibariyle idare aleyhine farkın 3.516.490.000 ( 3.516,49) TL.sı olarak ortaya çıktığı tespit edilerek bu farkın davalılardan kesin hak ediş tarihinden itibaren işletilecek faiziyle birlikte tahsili istenildiği, davalı şirkete zararın ödenmesi için 30.06.2006 tarih ve 3556 sayılı, diğer davalılara ise 17.04.2006 tarih ve 4365,444,4363,445 sayılı yazılar ile tebligat yapıldığı ancak davalı şirket ve diğer davalıların ödeme yapmayacaklarını belirttiklerinden iş bu davayı açma gereğinin hasıl olduğu, fazlaya talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla, yukarıda açıklanan nedenlerden 3.516,49 TL şirket zararının, kesin hak ediş onay tarihinden itibaren değişen oranlarda T.C. Merkez Bankasınca kısa vadeli avans işlemlerinde uygulanan faizi ile birlikte davalılardan tahsil edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini iddia ve talep etmişlerdir.

SAVUNMA
Davalı Mahmut savunmasında; Davaya konu ihalenin keşfi hazırlanırken Bayındırlık birim fiyatı olanlar bu listeden alınmakta olduğunu, olmayanlar ise teknik elemanlarca günün piyasa koşullarına göre araştırma yapılarak sonucu tutanağa bağlanmak suretiyle birim fiyat oluşturulmak üzere ihale dosyasına dahil edildiğini, söz konusu ihale teknik elemanlarca yapılan piyasa fiyat araştırması sonucu tespit edilerek, tespit edilen fiyat faturasında Ticaret ve Sanayi Odasınca günün rayicine uygun olduğu onayı ile teşekkül ettiğini, bu itibarla; alınan malzemenin işin 1.keşfinde olması ve ailedeki tenzilatla uygun bedel oluşması, teknik elemanlarca 823 sayılı genelgeye uygun fiyat araştırması yapılarak temin edilen proforma fatura ticaret ve sanayi odasınca rayiç bedelin uygun olduğu onayının görülmesi üzerine kendisi tarafından onay verildiğini, verilen olurun bayındırlık genel şartnamesinin fiyatı belli olmayan işler başlığı altındaki 20.maddesi uyarınca verildiğini, bahis konusu işler ve malzemelerin fiyatlarının konjonktürel olduğunu, piyasa koşullarına göre değiştiğini, arz ve talep dengesine göre artıp azaldığını bu sebeple ihaleye hangi gerekçe ile olur vermeyerek reddedeceğinin tespitinin mümkün olmadığı ve bu suretle yersiz ve mesnetsiz açılmış davanın reddi ile muhakeme masrafları ve ücreti vekaletin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
Davalılar Mehmet , Kasım ,Maksut savunmalarında; davaya usul ve zamanaşımı yönünden itiraz ettiklerini, kendilerinin teknik personel olduklarını, ihale yapma, ihaleyi onaylama, işleme olur verme yetkilerinin bulunmadığını, görev ve sorumluluklarının sadece keşif özetini ve fiyat tutanağını hazırlamak olduğunu, ihmal ve kasıt neticesi, geçerli mevzuata aykırı davranmak suretiyle görevlerini kötü ifa ederek bahse konu malzemelere yüksek fiyat tespit edilmesine sebebiyet vermekle sorumlu tutulabileceklerini, sorumluluklarının geçerli mevzuata uygunluk yönünden incelendiğinde; ihale tarihinde bahse konu malzemenin birim fiyat listesinde fiyatının bulunmadığını, bu itibarla Tekel Genel Müdürlüğünün 02.08.1995 tarih ve 823 sayılı Genelgesi gereği 1.Keşif Özetinde tahmini bedel olarak yer aldığını, şartnamesi ile birlikte ihale dosyasının hazırlandığını, ihale dosyalarının üst makama onaya gönderildiğini, işlemlerinde herhangi bir hata görülmeyerek ihale yapılmasına karar verildiğini dolayısıyla keşfin hazırlanışında mevzuata bir aykırılık olmadığını, keşifte tahmini bedel olarak yer alan bu malzemelerin bedellerinin ödemeleri sırasında uymaları gereken kuralın şöyle olduğu; gerek 823 sayılı genelge, gerek Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesi, gerekse 1988/13181 sayılı Kararnamenin 5.4 maddesi hükümlerine göre, Ticaret ve Sanayi Odalarınca onaylanmış faturalara göre fiyat tespit edilmesi gerektiğini, proforma faturalardan şartnamedeki özellikleri sağlayan ve en uygun fiyata sahip olanın, piyasa fiyat tahmin komisyonu bulunan İstanbul Ticaret Odası tarafından 02.08.2000 tarihinde onaylanması üzerine, onaylanan fatura bedeline % 25 müteahhit karı ilave ederek yeni birim fiyat zaptı hazırlandığını, bu fiyatın üst makamdan olur alındıktan sonra yükleniciye ödeme yapıldığını, görev ve alanlarına giren konularda ilgili mevzuatın kurallarına uygun davrandıklarını, kendilerinin ihmalinin ve kasti hiçbir kusurlarının olmadığını, görevlerini yerine getirdiklerini, davacıya zarara uğratacak bir iş yada işlem yapmadıklarını, davacının ise afaki bir biçimde zarara uğradığını iddia ettiğini, haklı veya objektif vakaya ya da hukuki gerekçeye dayanmaksızın farazi tazminat talep ettiğini, davacının dava dilekçesinde sözü edilen 2001/4 sayılı Bayındırlık Kurulu kararlarının idare ile yüklenici arasında fiyat tespiti hususunda çıkan uyuşmazlıkları çözmek üzere müşahhas hadiseler için verilen kararlar olduğunu, bu kararların genelge mahiyetinde olmayıp, farkı işlerle teşmil edilemeyeceğini ve geçmişte bitirilmiş ve ödemesi yapılmış işlere uygulanamayacağını, davacının bu karara genelge vasfı kazandırmakta ve uygulamasını da kendisine göre yorumlamakta olduğunu, sözü edilen malzemenin Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Listesine 2003 yılında ilave edildiğini, listeye yüklenici karı dahil 7.300.000.000 ( 7.300,00) TL olarak dahil edilen bu malzemenin tarifinin de davada bahsi geçen malzeme ile bire bir aynı özellikte olduğunu, anılan kararın 1.bendinde yazılı yönteme göre 2000 yılının fiyatının tespit edilmesi durumunda 2000-2003 yılları arasında gerçekleşen katsayının 2,64 olduğunu,(7.300.000.000 TL /2,64) 2000 yılı fiyatının 2.765.151.515 TL olarak tespit edilmesi gerekeceğinin ortaya çıkacağını, oysa ki yüklenicinin ödediği fiyatın yüklenici karı dahil 2.750.000.000 (2.750,00) TL olduğunu, neticede zararlı değil kazançlı olduğu ispat edildiğini, davacının zarar olduğunu iddia ettiği miktarı, saydığı üç yöntemden hangisiyle hesapladığını açıklamadığını ancak 2005 yılı birim fiyatlarına karne katsayısı uygulamaktan bahsettiğini, bunun hukuki ve objektif gerekçesini anlayamadıklarını, 2003 yılı birim fiyatı belli bir malzemeyi bu yılın değil de, 2005 yılının fiyatıyla mukayese etmenin olsa olsa haksız bir neticeye varmanın mantıksız yolu olarak izah edilebileceğini, faiz talebine itiraz ettiğini, yukarıda sayılı sebeplerle haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama masrafları ve dava vekalet ücretinin davacıya aidiyetine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Davalılardan xxxx İnşaat San ve Tic Ltd Şti savunmasında; xxx xxx Tütün İşletme Müdürlüğü Yangın Havuzu, Yangın Hidrantı ve Yangın İhbarı işinin kapsamı içerisinde bulunan Işın Tipi (beam) dedektör işinin taraflarınca yapıldığını, işin sözleşme ile belirlendiğini ve 1.Keşif özeti kapsamında bulunduğunu, açılan ihalede kullanılacak malzeme ve iş kalemlerine ait birim fiyatların davacı yan tarafından bu keşif özetiyle belirlendiğini, şirket olarak teklif verdiklerini, teklifin uygun görülmesi ile işin taraflarına verildiğini, keşif özetindeki fiyatların Bayındırlık birim fiyatları olduğunu, Bayındırlık birim fiyatlarında yer almayan malzemeler için ihaleden önce makam olurları ile Yeni Fiyat Tutanakları oluşturulduğunu dolayısı ile ihaleye katılan firmaların ihale makamının belirlediği fiyatlar üzerinden tekliflerini hazırlamakta yükümlü olmakta olduğunu ve yeni fiyat belirleyemediklerini, firmanın burada sadece yüklenici olduğunu, bayındırlık verilerine göre fiyatı tespit olunamayan malzemelerin İhale makamının onayı ile Teknik heyetinin bilgi ve insiyatifine göre belirlendiğini, Yeni Fiyat Tutanağında ışın tipi dedektörün fiyatının ihaleden önce idare tarafından belirlendiğinin aşikar olduğunu, idarenin zararına sebep olduğu iddia edilen eylem ve belirlemelerin yine idarenin kendi tasarrufunda olduğunu, yukarıda açıklanan nedenler ışığında fazlaya ilişkin her türlü dava, karşı dava ve talep haklarının saklı kalması kaydıyla, tebligat kanununa aykırı usulde yapılan tebligatın geçersizliğini ve bu nedenle iddia olunan bildirimin temerrüt sebebi olmayacağına, haksız ve yersiz davanın reddini, her türlü yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasını arz ve talep etmişlerdir.

İNCELEME TESPİT VE DEĞERLENDİRME
2000 yılında davacıya bağlı işletme müdürlüklerinden xxx xxx Tütün İşletme Müdürlüğüne Işın Tipi (beam) Dedektör temini için bünyesinde bir ihale düzenlendiği, temin etmek istenilen malzeme fiyatının Bayındırlık fiyat listesinde yer almadığı (bu listeye 2003 yılından itibaren dahil edildiği) , 1.keşif özetinde tahmini bedel olarak özel fiyatla yer aldığı, 02.08.1995 tarih 823 sayılı Genelge md.3 e göre “ Birim fiyatı bulunmayan işlerin sözleşme eki özel teknik şartnamede tarifinin yapılması ve keşif özeti cetveline dahil edilmesi esas olmakla beraber, sonradan duyulan ihtiyaç karşısında, fiyat araştırması yapılması ve o işin yapımında kullanılacak malzeme ve işçilik titizlikle analiz edilecektir” denildiği, söz konusu yapılan 1.keşif özetinin 823 sayılı Genelge md.3’te belirtilen şartlara riayet edilmek suretiyle gerçekleştirildiği,
Bayındırlık İşler Genel Şartnamesi md. 20 incelendiğinde : “Birim fiyatı belli olmayan iş kalemleri için analizlerden ve varsa rayiçlerden faydalanılmasını bu usullerle yeni birim fiyatı tespiti mümkün olamıyorsa, o iş kalemine ait, Ticaret veya Sanayi Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak yeni birim fiyatı tespit edilebilir. Yeni birim fiyat müteahhitle birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve onaydan sonra geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde müteahhitle uyuşulamaz ise anlaşmazlık idare tarafından en çok bir ay içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık kurulu tarafından tespit edilen fiyatın her iki tarafça kabulü zorunludur” denildiği, yeni fiyatın Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi md. 20’de ifade edilen şekilde 02.08.2000 tarihinde İstanbul Ticaret Odasınca onaylanan fatura kalemlerine %25 müteahhitlik karı eklenmek suretiyle uzlaşarak tespit edildiği ve onaylandığı, bu şekilde tespit edilen ve üst makamca onaylanan yeni fiyatın şartnameye ve genelgeye aykırı düşmediği, şartname ve genelge gereği gerçekleştirilmesi gereken aşamalardan geçmek suretiyle tespit edildiği,
31.12.2004 tarihinde ilgili kurum tarafından bir heyet kurulmak suretiyle ihale birim fiyatlarının tespiti için piyasa araştırması yapılmış ve bu araştırma neticesinde bir tutanak düzenlenmiş ; “ilgili tutanakta ihale yoluyla temin edilen malzeme fiyatından dolayı davacının zarar etmemiş olduğu, aksine yapılan işlemlerin idarenin menfaatine olduğu” tespitinin yapıldığı,
Başmüfettiş Necat ile Gündüz tarafından 28.02.2006 tarih ve 14-9 sayılı inceleme raporu düzenlendiği, raporda 2005 yılı birim fiyatlarına karne katsayısı uygulanmak suretiyle 2000 yılına indirgenerek bulunan yeni fiyatın, ihalede uygulanan fiyatın altında bulunması sebebiyle davacının 3.516,49 TL zarara uğratıldığından bahsedildiği, bu hesaplamanın Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Bayındırlık Kurulunun 09.10.2001 tarihli 2001/4 sayılı kararındaki hesaplamanın emsal alınarak ulaşıldığı, Bayındırlık kurulunun yeni fiyat tespitini hesaplamada emsal alınan ilgili kararı incelendiğinde “… A.Ş.ile yine mutabakat sağlanamadığı, BİGŞ’nin 20.maddesi uyarınca anlaşmazlığa konu olan hangar kapısı imalatının fiyatının belirlenmesi gerektiği belirtilerek, konunun Bayındırlık Kurulu’nda yeniden görüşülmesi istenilmiştir” denildiği ve yine aynı kararda; “mutabakat sağlanamadığı, uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak gerekli olan bilgi ve belgelerin eksik olması nedeniyle, bu aşamada yeni fiyat tespitine olanak bulunmadığı” şeklinde ifadelere yer verildiği,
Anlaşıldığı üzere; ilgili kurul kararlarının münferit anlaşmazlıklarda uygulandığı, kurul tarafından yapılan fiyat tespitinin; şartnameye göre fiyat tespiti yapılamaması halinde uygulandığı, bir genelge niteliği taşımadığı, dolayısıyla kurul kararlarının sadece başvuru ile ilgili tarafları bağlayıcı bir nitelik taşıdığı, anılan kurul kararının idare ve müteahhit (yüklenici) arasındaki anlaşmazlıkları çözme aşamasında devreye girdiği, oysa dava konusu ihalede idare ile davalı yüklenici şirket arasında bu tür bir anlaşmazlık olmadığı, yeni fiyat tespitinin şartname 20.md. ye uyulmak suretiyle gerçekleştirildiği,
Müfettiş raporunda; birim fiyatın baz alındığı ve katsayının uygulandığı yıl olarak 2005 yılının esas alındığı, ihale konusu malzemenin Bayındırlık listesine ise 2003 yılında dahil edildiği, aynı hesaplamanın 2003 birim fiyatı ve katsayılarına uygulandığında davacının zarar etmediği,
Yüklenici davalının yukarıda belirtilen şartname ve Genelge hükümlerine uygun olarak hazırlanan 06.11.2000 tarih ve 38778 nolu sözleşme ile işe başladığı, 02.05.2001 tarihinde kesin kabul belgesi ile işi teslim ettiği, idarece kesin iş kabul tutanağının düzenlendiği ve onaylandığı,
Yargıtay öncesi Bilirkişi raporu incelendiğinde; davacının zarar ettiğini beyan ettiği ilgili raporda söz konusu malzemenin 2005 yılı Bayındırlık birim fiyatını baz aldığı ve karne katsayısı uygulamak suretiyle fiyatın 2000 yılına indirgendiği, bu şekilde bulunan yeni fiyatın da ihale bedelinin altında kaldığı, buradan yola çıkarak davalıların yeni fiyatın tespitinde şartname ve genelge hükümlerine uymadığı sonucuna ulaştığı , ancak yine aynı bilirkişi raporunda; hesaplama şeklinin ve hesaplamanın neden 2005 yılı baz alınarak yapıldığı konusunda gerekli izahatlara değinilmediği, bu konudaki mevzuatın yeterince incelenmediği, zira raporda 2003 yılı baz alındığında bulunan yeni fiyatın davacının zarar etmediğini gösterdiği
Tespit edilmiştir.

DEĞERLENDİRME
Söz konusu davada ihale tarihi (2000) ile birim fiyatın baz alındığı tarih (2005) arasında 5 yıllık bir süre geçtiği, ihale konusu cihazın elektronik aksamlı (Işın Tipi Dedektör) bir cihaz olduğu, elektronik cihazların, teknolojik gelişmeler, yeni üretim teknikleri, rekabet, yeni icatlar, arz talep durumu gibi etkenler sebebiyle ilk üretim yılından daha sonraki yıllarda fiyatlarının düştüğü göz önünde bulundurulduğunda, bu tür karne katsayısı yöntemiyle geçmişe indirgenerek bulunan yeni fiyatın, söz konusu ürünün ihale fiyatından düşük kalma olasılığının yüksek olduğu, bu sebeple bu tür geriye dönük hesaplamalarda ihale tarihine en yakın yılın baz alınmasının daha hakkaniyetli olacağı, zira bayındırlık kurulunun bahsi geçen kararı ve diğer tüm kararları incelendiğinde baz alınacak yıl olarak ihale tarihine en yakın yıl birim fiyatları seçilmekte olduğu görüleceği ve anlaşmazlık üzere başvuru tarihinden itibaren en geç 1 ay içerisinde yeni fiyatın tespit edildiği,
Bu tür hesaplamaların ancak ihaleyi düzenleyen idare ve müteahhit arasındaki fiyat anlaşmazlıklarının giderilmesi ve dolayısıyla yeni fiyat tespitinin mümkün olmadığı hallerde, tarafların başvurusu üzerine Bayındırlık kurulunca yapılabileceği, taraflar arasında bu konuda her hangi bir anlaşmazlığının olmadığı ve yine aynı hususta ilgili şartname ve genelge md. 3’te belirtilen esaslar çerçevesinde İstanbul Ticaret Odasının proforma faturalar üzerinde ki incelemesini müteakip onayı ile oluşturulan yeni fiyatın bulunduğu, bulunan yeni fiyatın, geçerli olduğu,
Davalı personellerin yukarıda belirtilen tespitler neticesinde Yeni Fiyat Oluşumunda dikkate alınması gereken kriterleri (sözleşme, genelge hükümleri, teknik şartname bağlı kalmak suretiyle) dikkate alarak gerçekleştirdiği, bu konuda mevzuata uygun davrandıkları,
Davacı tarafından zarara dayanak olarak alınan 2001 tarihli 09.10.2001 tarih ve 2001-4 sayılı Bayındırlık Kurulu kararının söz konusu dava ile gerek içerik ve gerekse şartlar bakımından uyuşmadığı, münferit bir karar olduğu, gerekli şartlar oluşmadığından hesaplamaya emsal olarak alınamayacağı,
Kanaatindeyim.

SONUÇ
1- Söz konusu ihale; hazırlık safhaları, 1.keşif, yeni fiyatın tespiti, sözleşme, şartname ve genelge hükümlerine uyulmak suretiyle gerçekleştirilmiş, bahsedilen aşamalarda yüklenici ile idare arasında herhangi bir uyuşmazlık olmamıştır. Yeni fiyat tespitinde izlenen yolda herhangi bir usulsüzlüğe rastlanmadığından yeni fiyat tutanağı geçerlidir.
2- Davalı personel; 1.keşif ve yeni fiyat tutanağı oluşturulmasında ve onay aşamasında , şartname ve genelge mevzuatına uymuş, bu durum 2004 tarihindeki heyet raporuyla tespit edilmiş (fiyat tutanağı), dolayısıyla gerek hazırlık ve gerekse onay aşamasında davalı personellerin mevzuata uymak suretiyle görevlerini yerine getirdiği, davacıyı zarara uğratmadıkları sonucuna ulaşılmıştır.
3- Yüklenici; idarece, mevzuata uygun olarak düzenlenen sözleşmeyi ve şartnameyi kabul ve taahhüt etmek suretiyle işe başlamış 2001 yılında ihale konusu işi teslim etmiş, iş teslimi idarece kesin kabul tutanağı ile kabul edilmiş, yüklenici yeni fiyatın tespitinde davacıyı zarara uğratacak bir davranışta bulunmamış, sonuçta söz konusu uygulamalardan davacının zarar ettiğine dair bir bulguya rastlanmamıştır.
Arz ederim. 07.03.2011
BİLİRKİŞİ
ÜMİT TÜRKKAN (SMMM)

About Ümit TÜRKKAN

Smmm Mali Müşavir - Bilirkişi
Bookmark the permalink.

Comments are closed